Los administradores suelen ser los que asumen más riesgos en una sociedad. Si bien no es necesario ser socio para ser administrador, normalmente, en la práctica, los socios (todos o algunos) asumen también la condición de administradores (ya sean solidarios, mancomunados o como miembros de un consejo de administración). El administrador es, en definitiva, quien asume la gestión y representación legal de la empresa, y esto, como decimos, implica una responsabilidad de la que conviene cuidarse. Por el contrario, quien es únicamente socio, no asume responsabilidad alguna en la empresa. Su mayor riesgo está en perder el dinero que han aportado a la sociedad.
La responsabilidad de los administradores es, además, universal y objetiva, responden frente a la sociedad, frente a los socios, frente a los acreedores sociales, frente a los empleados y frente a Organismos Públicos, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.
Las principales obligaciones de un administrador vienen previstas en los artículos 225 a 232 de la Ley de Sociedades de Capital:
- Deber de diligente administración.
- Deber de lealtad.
- Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador
- Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio.
- Situaciones de conflicto de intereses. Obligación de comunicar al resto de administradores o, Consejo de Administración o en caso de administrador único a la Junta General, cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudiera tener con el interés de la sociedad.
- Prohibición de competencia.
- Obligación de guardar secreto.
Y para que concurra la responsabilidad se deben dar unos elementos básicos:
- Acción u omisión, culposa o negligente, contraria a la normativa legal, estatutaria o realizada sin la diligencia debida al cargo.
- Daño o perjuicio.
- Relación de causalidad, entre el acto lesivo y el daño producido.
Especialmente en época de crisis, suele ser muy común que los administradores respondan personalmente por una actuación no diligente, cuando la empresa tiene pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. En estos casos, cuando la sociedad está en situación de quiebra técnica, los administradores deben promover la acción de disolver la sociedad o solicitar un aumento de capital o, en su defecto, solicitar la declaración de concurso.
Es en este capítulo donde queremos poner especial énfasis, sobre todo en el ámbito laboral, dado que cuando la empresa tiene pérdidas (como hemos expuesto en el párrafo anterior) y, además, existe deuda con la Seguridad Social, ésta directamente emprende acciones contra el administrador a través del procedimiento de derivación de responsabilidad.
La Dirección General de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social estableció en el Criterio Técnico 89/2011, las pautas a aplicar sobre la exigencia de responsabilidad en el pago de cuotas por derivación de responsabilidad a los administradores:
- Necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad: Tal como establecíamos el art 367.1.autoriza la derivación de responsabilidad a los administradores por las deudas sociales en los supuestos de no instar la disolución de la sociedad, cuando concurra la causa establecida.
El Criterio establece que “El acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad. En particular, deberá acreditarse mediante el examen del balance y en el muy frecuente supuesto en que ese examen no sea posible, la insuficiencia deberá acreditarse por vías indirectas (bien por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales)”.
- Obligaciones de los administradores: La derivación de responsabilidad a los administradores solo procede cuando, una vez acreditada la existencia de causa legal de disolución, estos hayan incumplido las obligaciones establecidas con carácter alternativo en los arts 365 y 366 LSC, esto es:
- Convocar la junta general para que adopte el acuerdo de disolución (o el concurso, si además existe situación de insolvencia), o bien
- Solicitar la disolución judicial (o el concurso) cuando la junta no se haya constituido o cuando su acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.
Los plazos para cumplir dichas obligaciones:
- Dos meses desde que hubieran conocido o hubieran debido conocer la causa legal de disolución
- Dos meses a contar desde la fecha en la que hubiera debido celebrarse la junta, si esta no llegó a constituirse, o desde la fecha de la junta si el acuerdo de esta hubiera sido contrario a la disolución o el concurso.
- Deudas objeto de la derivación de responsabilidad: Los administradores que incumplan las obligaciones anteriores responderán solidariamente de las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, según el art 367.2 LSC.
Según el Criterio Técnico 89/2011, puede ser objeto de derivación la totalidad de la deuda existente en todos los casos en los que los propios interesados no demuestren otra cosa, ya que sobre ellos recae la carga de la prueba.
Por último, y siguiendo con la responsabilidad en el ámbito laboral, hay que tener precaución porque recientemente se están admitiendo a trámite acciones de responsabilidad contra los administradores al amparo de lo dispuesto en el art 363.1.e) de la LSC, por parte de los empleados a los que la jurisdicción social reconoció un crédito a su favor y que no han podido cobrar en su totalidad tras la declaración de insolvencia de la empresa y abono por parte de FOGASA de las cantidades que reconoce el art 33 del Estatuto de los Trabajadores.
Los Juzgados de lo Mercantil están desestimando la excepción declinatoria por falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil al estimar que “de conformidad con el art 86.2 de la LOPJ los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.
Ante esta situación que afecta mayoritariamente a las PYMEs, en muchos casos por desconocimiento de las obligaciones que se asumen al aceptar el cargo, se hace necesario un mayor y mejor asesoramiento al respecto y tomar medidas básicas de protección del patrimonio personal de los administradores, como, por ejemplo, contratar una póliza de responsabilidad civil para los administradores.
