Es una cuestión muy debatida y todavía sin visos de solución.
El antiguo art. 37.3 apt/b del Estatuto de los Trabajadores consideraba permiso retribuido “Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.
Es decir, independientemente del permiso de “Paternidad”, con anterioridad y desde el momento del nacimiento del hijo, los padres-trabajadores tenían derecho como mínimo a dos días de permiso, y en diferentes situaciones incluso a 4 días de permiso por nacimiento de hijo. Todo mejorable por convenio colectivo.
Con la aparición del Real Decreto-ley 6/2019, de “medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres”, se produjo un profundo cambio, entre otras cosas afectaba a la regulación del propio art. 37.3b del Estatuto de los trabajadores.
Actualmente el art. 37.3b del Estatuto de los Trabajadores dice: “……………………………. Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.
Por tanto, surge la paradoja, que el permiso ha desaparecido de la normativa básica laboral que es el Estatuto de los Trabajadores, pero que sigue apareciendo en muchos convenios colectivos.
¿Qué aplicamos?
Como el convenio colectivo mejora la norma básica ¿es aplicable?
Podemos partir de las fuentes internas de la relación laboral:
1/ Normativa Comunitaria aplicable directamente a España
2/ Constitución Española de 1978
3/ La ley (Estatuto de los trabajadores como norma básica)
4/ Convenios Colectivos
5/ Contrato de trabajo
6/ Usos y Costumbres.
Ateniéndonos a esta jerarquía normativa, la ley estaría por encima de los convenios colectivos, por tanto si los permisos por nacimiento de hijos han desaparecido de la ley, estos no se podrían aplicar en la actualidad.
La regulación del permiso de Paternidad o como se denomina actualmente “corresponsabilidad en el cuidado del lactante” art. 48 del Estatuto de los trabajadores dice “El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.”, determina que el permiso de paternidad comienza inmediatamente posterior al parto, por tanto este permiso “solapa” el antiguo permiso por nacimiento de hijos.
¿Qué dicen los Tribunales?.
No existe todavía jurisprudencia de nuestros altos tribunales sobre el caso, pero si existe una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que deja algunas afirmaciones del todo interesantes y que transcribimos aquí:
“No puede aceptarse la vigencia en el convenio de la mejora de un derecho legal que ya no existe; ni resulta legítimo que los trabajadores pretendan acogerse a dos fuentes distintas (el convenio y la ley). “Existe un solapamiento o coincidencia cronológica entre los días de permiso y las semanas de suspensión del contrato.”
Sería bueno acudir a la redacción exacta del propio convenio colectivo, porque en el caso posible que el permiso por nacimiento de hijos descrito en un convenio faculte la posibilidad de disposición del permiso en otro momento que no coincida con el permiso por “paternidad”, no sería óbice, en mi humilde opinión, el mantenimiento de dicho permiso.
Concluyendo este post, creo que de momento, la dirección va encaminada a la desaparición del permiso por nacimiento de hijos.
Ya veremos en el futuro.
